LOS ORÍGENES DEL CONTRATO Y DEL CONVENIO EN EL DERECHO ROMANO.
En el derecho romano se tienen
antecedentes del contrato en sus primeros tiempos con la simple convención, que
también se le conoce como pacto o convenio, no bastaba por si sola a producir
obligaciones entre las partes. Para esto era necesario que esta convención
revistiera de determinadas solemnidades exigidas por el derecho civil, ya que
una vez que se elevara a la categoría de contrato produjera los efectos de tal.
Tenemos que la convención es la base y elemento
esencial del contrato. Nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non
habeant in se conventionem ("No hay contrato ni obligación que no tengan
en sí una convención"). (ULPIANO, L. 1, D. II, 14). No puede haber
contrato sin convención, aun cuando sí pueden existir convenciones que no
constituyen contrato. Para formarnos idea clara de lo que es el contrato
debemos comenzar por saber lo que es convención desde el punto de vista
jurídico.
En la obra de Javier Paricio hace
referencia a los antecedentes del contrato desde la época romana y dentro de su
obra comenta que es sabido que la perspectiva sobre las fuentes de las
obligaciones y, en particular, sobre el contrato, que ha servido de faro a la
tradición romanística europea fue primordialmente (aunque no exclusivamente) la
ofrecida por el Corpus Iuris justinianeo: tanto en las Instituciones de
Justiniano (I. 3.135 ss.) como en el Digesto (D. 44.7.1 ss), en este segundo
caso reproduciendo fragmentos de las Res cottidianae ; una y otra derivaban formalmente
en este punto de una obra de carácter docente.
En el derecho Justiniano se entendía el
contrato como el acuerdo de voluntades que constituía a una persona deudora de
otra, y que tenía como fin la creación, extinción o modificación de cualquier
tipo de relación jurídica.
El primer contrato que se tienen
antecedentes existió fue el nexum, y que tenía como característica una serie de
solemnidades que deberían cumplirse para su perfeccionamiento, dentro de la
cuales se puede mencionar la pesada del cobre, la balanza y la presencia de
cinco testigos.
El nexum que proviene del latín
“nectere” que significaba atarse o ligarse, este representaba una manera de
constituir el vínculo obligacional en el Derecho Romano, que como se comentó
anteriormente requería de la pronunciación de palabras solemnes, mediante
formalidades similares a las de la “mancipatio”, por el cobre y la balanza por
el cual el deudor se automancipaba, sometiéndose a la potestad de su acreedor.
Así tenemos que también como un contrato
verbal al “Sponsio” que este solo aplicaba a los ciudadanos romanos en el cual
se exigía coherencia entre pregunta y respuesta de consentimiento, debiendo ser
las palabras precisas y en latín, para que se configurara el nexo obligacional.
A la pregunta “Spondes” el deudor debía contestar “Spondeo”.
Una vez que este tipo de contratos
dejaron de aplicarse surgen el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda,
finalmente se crean los contratos consensuales, ya que se perfeccionan por el
acuerdo de voluntades de las partes y desde el instante que se presta.
El contrato de compra venta de cosas
mancipi (las más importantes, por su aplicación a la agricultura), debía
hacerse por un complejo y ritual sistema llamado “mancipatio”, donde intervenía
un “libripens” que sostenía la balanza, cinco testigos púberes además de las
partes, y el objeto a transmitir o algo que lo representara.
Así tenemos que con la práctica de los contratos y formas
escritas, estás fueron paulatinamente suplantando a la oralidad, también
abandonando el ritualismo excesivo, que tenía el propósito de grabar en la
memoria de los testigos lo acontecido, único medio probatorio en la celebración
de actos y procedimiento jurídicos orales.
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